I. EU-Richtlinie und Wandel der Rechtsprechung

Seit den beiden BGH-Urteilen vom 05.02.1998 (I ZR 211/95) und vom 23.04.1998 (I ZR 2/96) gilt: Vergleichende Werbung ist nicht mehr grundsätzlich sittenwidrig und daher wettbewerbsrechtlich nicht von vornherein unzulässig. Die Entscheidungen berücksichtigen im Wege der richtlinienkonformen Auslegung darin bereits die von der EU vorgegebene Richtung in der Richtlinie 97/55/EG vom 06.10.1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450 /EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung.

II. Freies Schießen?

Wer jedoch gedacht hatte, damit ändere sich in der Werbung alles, der liegt schief. Herabsetzende Werbung wie US-Amerikaner sie schon seit langem etwa aus der Pepsi- und Coca-Cola Werbung kennen, in der das Produkt des jeweils anderen Konkurrenten diffamiert wird, ist auch nach wie vor nicht erlaubt. Das mußte erst kürzlich die Eo-Ipso-Verlags-GmbH erkennen, als sie zur Einführung ihres Euro-Wirtschaftsmagazins eine Werbekampagne mit den Worten "Fanden Sie Ihre Wirtschaftswoche langweilig?" startete.

Die Antwort blieb nicht lange aus. Die Verlagsgruppe Handelsblatt mahnte den Konkurrenten wegen diskriminierender Werbung ab, woraufhin dieser die beiden Motive, die Bezug auf die von der Verlagsgruppe verlegten Zeitschriftenmagazine "Wirtschaftswoche" und "DM" nehmen, aus der Kampagne herausnahm - nicht jedoch, ohne zu grummeln: "In Deutschland ist man immer noch nicht gewöhnt, mit vergleichender Werbung ordentlich umzugehen" (Eo-Ipso Verlagsleiter Dr. Enno Dreppenstedt in Horizont 41/98 S. 4, 08.10.1998).

III. Was also ist erlaubte vergleichende Werbung?

Wie ordentlich Werbetreibende mit dem Thema "vergleichende Werbung" umgehen müssen, wird nachfolgend näher beleuchtet.

1. Werbung

Zunächst muß überhaupt erst einmal Werbung vorliegen. Nach Art. 2 Abs. 1 der EU-Werberichtline (Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10.09.1984 über irreführende und vergleichende Werbung)) müssen drei Voraussetzungen erfüllt sein. Erforderlich ist:

• eine Äußerung, in welcher Form auch immer;
• die bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs erfolgt;
• mit dem Ziel, den Absatz oder die Erbringung einer Dienstleistung zu fördern.
  

Fehlt nur eine Voraussetzung, dann liegt keine Werbung vor und die Frage nach der Zulässigkeit stellt sich gar nicht.

2. Vergleich

Als nächstes muß die Werbung vergleichend sein. In der EU-Richtlinie wird vergleichende Werbung definiert als:

jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht (Art. 1 Nr. 3).
Als Ausnahme zum sonst geltenden Verbotsrechts, Dritten die Benutzung der eigenen Schutzmarke zu untersagen, ist es dabei auch erlaubt, Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers dadurch erkennbar zu machen, daß auf eine ihm gehörende Marke oder auf seinen Handelsnamen Bezug genommen wird (Erwägungsgrund 14 der EU-Richtlinie vergleichende Werbung).

3. Zulässigkeit des Vergleichs

Damit die vergleichende Werbung, was den Vergleich anbetrifft, als zulässig gilt, müssen folgende Bedingungen erfüllt sein, Art.1 Nr.4 (1):

• Sie vergleicht Waren und Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung;
• sie vergleicht objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften dieser Waren und Dienstleitungen, zu denen auch der Preis gehört;
• bei Waren mit Ursprungslandbezeichnung bezieht sie sich in jedem Fall auf Waren mit der gleichen Bezeichnung;
  Des weiteren ist erforderlich, daß
• sie nicht eine Ware oder eine Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung mit geschützter Marke oder geschütztem Handelsnamen darstellt.
  sie auf dem Markt keine Verwechslung verursacht zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den Marken, den Handelsnamen, anderen Unterscheidungszeichen, den Waren oder den Dienstleitungen des Werbenden und denen eines Mitbewerbers;
• durch sie weder Marken, die Handelsnamen oder andere Unterscheidungszeichen noch die Waren, die Dienstleitungen, die Tätigkeiten oder die Verhältnisse des Mitbewerbers herabgesetzt oder verunglimpft werden.
  

a. Verunglimpfung/Herabsetzung

Ein Mitbewerber kann durch eine wahre ebenso wie durch eine unwahre Behauptung herabgesetzt werden, aber auch durch ein abfälliges Werturteil. Beim Vergleich ist das Gebot der Sachlichkeit zu beachten und jede persönlich kränkende oder gar gehässige Form, bzw. unnötige Kritik ist zu vermeiden.

b. Rufausbeutung

Weiterhin darf die vergleichende Werbung

• den Ruf einer Marke, eines Handelsnamens oder anderer Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers oder der Ursprungsbezeichnung von Konkurrenzerzeugnissen nicht in unlauterer Weise ausnutzen.

Dabei sind zwei Grundformen der Ausbeutung des guten Rufes einer Ware oder Kennzeichnung zu beobachten:

Rufausbeutung durch Täuschung:
Das Publikum wird entweder über die betriebliche Herkunft einer Ware irregeführt, mit der es eine besondere Gütestellung verbindet oder es wird durch Nachahmung der fremden Ware oder Kennzeichnung die Gefahr von Verwechslung der beiderseitigen Waren hervorgerufen.

Rufausbeutung durch Anlehnung:
Ohne Herkunftstäuschung bzw. Warenverwechslung wird der gute Ruf der fremde Ware bzw. Kennzeichnung zur Empfehlung der eigenen Ware ausgenutzt. Dies kann offen geschehen - durch Gleichstellung der eigenen mit der fremden Ware - oder verdeckt - durch Benutzung einer bekannten Ware oder Kennzeichnung oder ihrer charakteristischen Merkmale als Werbemittel für die eigene Ware.

c. Irreführung

Selbst wenn die vergleichende Werbung zulässigerweise Vergleichbares vergleicht, steht damit noch nicht ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit fest. Sie darf darüber hinaus nämlich nicht zu einer Irreführung des Verbrauchers führen (Art. 2 Nr. 2 des Art. 3 und des Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 84/450/EWG).

Eine Irreführung liegt vor, wenn die Werbung, die in irgendeiner Weise - einschließlich ihrer Aufmachung - die Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr erreicht werden, täuscht oder zu täuschen geeignet ist und die infolge der ihr innewohnenden Täuschung ihr wirtschaftliches Verhalten beeinflussen kann oder aus diesen Gründen einen Mitbewerber schädigt oder zu schädigen geeignet ist.

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Werbung irreführend ist, sind alle ihre Bestandteile zu berücksichtigen, insbesondere in ihr enthaltene Angaben über

• die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen wie Verfügbarkeit, Art Ausführung, Zusammensetzung, Verfahren und Zeitpunkt der Herstellung oder Erbringung, die Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, die geographische oder kommerzielle Herkunft oder die von der Verwendung zu erwartenden Ergebnisse oder die Ergebnisse und wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder der Dienstleistungen;
• den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, und die Bedingungen, unter denen die Waren geliefert oder die Dienstleistungen erbracht werden;
• die Art und die Eigenschaft und die Rechte des Werbenden, wie seine Identität und sein Vermögen, seine Befähigungen und seine gewerblichen, kommerziellen oder geistigen Eigentumsrechte oder seine Auszeichnungen und Ehrungen.
• d. Sonderregelungen für Sonderangebote

Eine Sonderregelung gilt für den Vergleich, der sich auf Sonderangebote bezieht. Gemäß Art.1 Nr.4 (2) EU-Werberichtlinie müssen dann klar und eindeutig der Zeitpunkt des Endes des Sonderangebots und, wenn das Sonderangebot noch nicht gilt, der Zeitpunkt des Beginns des Zeitraums angegeben werden, in dem der Sonderpreis oder andere besonderen Bedingungen gelten. Gegebenenfalls ist zusätzlich noch darauf hinzuweisen, daß das Sonderangebot nur so lange gilt, wie die Waren und Dienstleistungen verfügbar sind.

4. Vergleichende Werbung im Web

Die vergleichende Werbung im Web könnte etwa durch einen externen Link auf der Web-Site des Werbenden zur Web-Site des werbenden Konkurrenten (www.konkurrent.com) im Internet vorgenommen werden.

Die Prognose wird hier aber wohl lauten: Dieses Mittel kann nur mit permanenter Überprüfung des Konkurrenzangebots angewendet werden. Denn im Unterschied zur Werbung im Print- oder TV-Bereich kann aufgrund der schnellen Veränderbarkeit leicht ein Bumerang daraus werden, wenn der Konkurrent sein Web-Angebot so ändert, daß nunmehr sein Preis niedriger liegt als der des anlinkenden Werbetreibenden. Daher kann für Vergleichspunkte, die kurzfristig einfach zu ändern sind - insbesondere beim Preisvergleich die Höhe des Preises - vom Mittel des Linkens nur abgeraten werden.

IV. Rechtmäßigkeits-Checkliste

Zusammenfassend ergibt sich folgende Rechtmäßigkeits-Checkliste:

• Liegt überhaupt Werbung vor?
• Wenn ja, ist diese Werbung vergleichend?
• Wenn ja, vergleicht die Werbung Vergleichbares?
• Wenn ja, führt der Vergleich nicht zu einer Diffamierung des verglichenen Konkurrenten?
• Wenn ja, ist die vergleichende Werbung nicht irreführend?

Anhand dieser Checkliste und den obigen Ausführungen steht für den Werbetreibenden bzw. den ihn beratenden Juristen im Regelfall ein durchaus praktikables rechtliches Gerüst zur Verfügung, um die vergleichende Werbung im vorhinein auf ihre rechtliche Zulässigkeit hin überprüfen zu können.

V. Fazit

Beim geplanten Einsatz von vergleichender Werbung in einer Werbekampagne muß neben der Werbeagentur auch der Anwalt mit ins Boot kommen und zwar vorher, bevor das Boot kentert. Allgemein gilt: Wer das Mittel der vergleichenden Werbung einsetzt, muß mehr können, als nur einen Dreckkübel mit Verbalinjurien über die Konkurrenz auszugießen.